【建言政府采购法修订】对《中华人民共和国政府采购(征求意见稿)》的新研判:导向与建议
本文作者任际系辽宁大学法学院教授、博士生导师 。本文将发表于《中国政府采购》杂志2022年第9期,全文共6122字,阅读大约需要14分钟。
2022年7月财政部公布的《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》对于《中华人民共和国政府采购法》发布了新的修订内容,反映了新时期政府采购的新要求。本文对此次征求意见稿进行进一步研判,论述了征求意见稿的修订背景与形态、修订导向与要点,并提出了相关完善建议。
2022年7月,财政部公布了《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下简称征求意见稿),对于《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)发布了新的修订内容,这是在2020年12月公布的修改稿基础之上的新修订,反映了新时期政府采购的新要求。它还是对于《政府采购法》新的修订内容的检验。本文予以进一步研判,提出征求意见稿中一些需要重点关注和论证的重点导向,同时,提出修改建议,以供参考。 一 修订背景与形态 “政府采购是政府及政府有关部门作为主要采购主体,为实现政府职能或公共服务需要,使用公共资金在市场购买货物、服务、工程等的行为”。在此,政府采购的一个重要表现是它的“在市场”特性。当前,随着社会经济发展以及政府干预程度的增加,政府采购已经成为世界各国,特别是市场经济发达国家的财政支出的重要形式。政府采购作为政府的财政支出重要行为,涉及政府财政预算等支出调节活动,可作为国家对经济发展进行宏观调控的有效手段。这种支出活动需要法律约束和保证。《政府采购法》即是政府采购的有力保障,是调整在政府采购活动中所产生的社会关系的法律规范的总称,在法律形式上,可以通过《政府采购法》来规范政府财政支出活动。 2002年,我国颁布了《政府采购法》,这是在国家层面的专门法律。该现行法是政府采购制度的基础内容;2015年,《政府采购法实施条例》公布,则是对政府采购规则的细化。这对于我国政府采购的发展起到了积极有效的促进、规范和保障作用。 随着我国社会经济的新发展以及政府采购的新变化,对于法律的要求不断提升,特别是在优化营商环境的大背景下,政府采购的规则需要适应新的发展和变化。但是2002年出台的《政府采购法》中的某些内容有一些相对的滞后性,且对于很多新的采购问题没有予以规定,所以修改《政府采购法》是一个急需完成的立法修订任务。对此《深化政府采购制度改革方案》提出了重要的修改要求,2022年7月,发布征求意见稿,即是根据这一要求进行的工作。 2022年4月,中共中央、国务院《关于加快建设全国统一大市场的意见》要求建立全国统一的市场制度规则,打破市场分割和地方保护,打通制约经济循环的关键堵点,促进商品要素资源更大范围畅通流动,建设高效规范、公平竞争、充分开放的统一大市场。政府采购在客观上是政府使用相应资金“在市场”的采购行为或者市场活动,政府采购市场是市场整体的重要组成部分。所以,本次《政府采购法》的修改与上述总体目标是一致的,更是落实建设大市场要求和优化市场的一个重要步骤。因此,在立法目的上,落实《深化政府采购制度改革方案》成为此次修订的主要工作原则;而且,落实国家推进政府采购大市场建设、任何单位和个人不得采用任何方式非法限制和阻挠供应商自由进入政府采购市场,也成为此次修订的主要内容,这些已具体体现在政府采购的基本定义上。征求意见稿对于该定义从法律的角度采取了广义的表述方法,体现了“全口径”的提法;在政府采购的范围上,这一稿则出现了“公益性国有企业采购”,这就更加扩大了政府采购的活动范围,包括政府采购监管范围。在政府采购主体要求上,该修订稿对于主体的表述比较明确。 总的来看,征求意见稿在立法上的基本形态表现如下:第一,法律条文的设计比较规范;第二,具有比较明确的法律导向;第三,对法律实施具有一定的操作性。当然,征求意见稿仍需要进行更符合立法技术的修改和补充。 二 修订导向与要点 无论是在任何立法过程或者修订过程,法的价值目标和立法宗旨都应当全面考虑到促进社会经济发展的战略目标。政府采购作为调节社会经济发展的重要手段之一,具有其他调节手段无法替代的宏观调控作用。例如,在现行的《政府采购法》中,有支持中小企业发展、民族工业发展等条款,或者具有这方面的基本法律精神,这是需要加以维护和保留的,并且是需要补充的。在世界范围内,任何国家政府采购的制度内容都对于本国的社会经济发展以及发展战略进行法律保护。例如,美国的联邦采购法规等对此作出了有关原则要求、具体内容、行为程序等方面的规定;日本通过很多分散的与政府采购有关的立法形式,分别规定不同的保护内容。 因此,在《政府采购法》价值目标和立法宗旨上,应当保有和增加此类相关导向条款,这也是明确规定“为了规范政府采购行为,提高财政性资金和其他国有资产的使用效益,促进经济持续协调发展……”的原因,以形成法律保障本国社会经济发展的一系列措施,起到促进发展的目的。 这次的征求意见稿也在不同方面具有相应的法律导向,本文归纳一些要点如下。 (一)适应社会经济发展的导向 征求意见稿在政策功能的落实上,表达了“政府采购应当有助于实现经济和社会的可持续发展目标”的内容,所以,“促进经济持续协调发展”放在了立法宗旨中,这是符合《深化政府采购制度改革方案》精神的。 征求意见稿通过引导来发挥政府采购政策的实际功能,强调政府采购的“政策调节功能”,提出的立法目的包含“促进全国统一大市场建设”,是一个与时俱进的要求。“全国统一大市场”意味着在大市场中实现经济循环、充分开放、畅通流动,而不是市场分割、地方保护。包含在中央或国家层面根据国家的社会经济发展要求制定法律,保护市场,包含政府采购市场的高效规范、公平竞争,这实际是对法律提出了更高标准。加快《政府采购法》修订,正是适应了社会经济发展需要,维护市场优化和公平竞争。例如,在征求意见稿中规定“任何单位和个人不得采用任何方式,限制供应商自由进入政府采购市场”,不过,该条文的表达还应推敲。 在征求意见稿中,强调和确定了科技创新的采购方式,推动和支持政府采购“创新产品研发和应用”,这也是在通过法律规定促进科技创新,直接发挥政府采购“在市场”的导向作用。 (二) 国际化需要的导向 2018年11月,中央全面深化改革委员会第五次会议审议通过《深化政府采购制度改革方案》,提出了优化政府采购法律制度体系,打造市场化、法治化、国际化营商环境的要求。为贯彻落实《深化政府采购制度改革方案》的要求,创新解决政府采购实践中的突出问题,需要从顶层设计上对《政府采购法》进行更充分的修订完善。2020年12月,财政部公布了《政府采购法(修订草案征求意见稿)》,公开征求意见。而现今的征求意见稿是根据社会公众的反馈进行了新修改的版本。这一版本注意到了国际化需要的具体要求、具体问题,借鉴了国际经验,更多地尝试将政府采购制度与国际规则接轨。例如,在政府与社会资本合作领域、扩大采购主体、“基本条件+负面清单”等不同方面,根据国际化需要,总结国际实践经验,提出了新的导向和制度化解决方案。 征求意见稿中有关透明度的法律要求是比较直接的。在国际范围内,不同的国家和基本的国际惯例对政府采购的透明度都有相应的法律经验,因为透明度是市场包括多边贸易的重要准则。透明度“要求政府采购的国内公开、稳定性和可预测性,进而提供政府采购开放的市场竞争环境,所以,其既是政府采购市场规律要求,也是政府采购制度规范要求,并且,WTO《政府采购协定》也对参加方予以透明度原则的准入规范”。征求意见稿对此问题加以了重视。 (三)适应新的立法关系的导向 通常在立法领域,从法律的稳定性出发必须保持国家的立法体系一致和法治的整体理念,征求意见稿注意了以下的两大关系:一是与《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的关系;二是与《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)的关系。 首先,《民法典》确立了“适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观”的民事行为法律基础,这一基础必然影响到各个不同的法律法规,这些法律法规如果需要具有相应民商事法律规范,基本都以此作为法律依据。对此,《政府采购法》的内容中一旦涉及民商事规范部分,必然需要做相应的修改和调整。比如《民法典》第二条规定了三类民事主体,即自然人、法人和非法人组织,并且在第三章、第四章分别对法人和非法人组织进行了详细规定。此规定改变了此前主体规定不统一的局面,体现了立法技术的成熟。《政府采购法》的修订应当依据这一法律基础,对于“采购人”主体进行修订引导,增加“提供公益性国有企业”,可理解为其是在试图将其纳入政府采购的主体范围。 又如《民法典》第六章对民事法律行为进行了全面系统规定,其中更加强化了对数据电文、行为人默示意思表示、虚伪意思表示等内容的规定。尤其是采取电子招标或政府采购方式更显效率,更能体现节约及绿色原则。《民法典》对民事法律行为的规定,也为政府采购活动每个环节、阶段或行为的法律性质及效力等提供市场活动依据的指引,有助于指导招标或政府采购活动。 其次,《政府采购法》修订也尝试解决《政府采购法》与《招标投标法》的“两法”关系问题。其立足于全面深化政府采购制度改革整体层面,突破行政管理脱节问题。就实际而言,政府采购应当包括货物、工程和服务等“在市场”的采购活动,制度改革应着重解决货物、服务和工程采购的法律统一问题。 (四)安全审查需要的导向 征求意见稿设立了政府采购安全审查制度内容。“国家安全是经济社会发展的整体安全的重要组成部分,关系到民生及国家经济命脉,为了保证维护国家经济安全,政府往往会采取组合式措施,如对内制定维护经济安全的法律体系,对外采取外交、军事策略以及国际间的协定条约。……通过《政府采购法》的修订,确立政府采购与国家最核心利益的保护和影响关系。”政府采购作为国家宏观调控的重要手段之一,应当落实国家安全要求,以及执行有关国家安全的法律法规。为此,对于产品标准、供应商资格条件、知识产权、信息发布和数据管理等规定,应当具备相应的政府采购专项审查要求,这也是国际惯例。对涉及国家有关秘密的采购项目,应当采用公开竞争以外的方式和程序。不同国家基本都建立了政府采购安全审查制度,对可能影响国家安全的政府采购活动开展安全审查。 此外,采购目录制定权力收归中央也可以视为政府采购安全制度的一个法律指引内容,其是从不同的角度规定采购的安全。征求意见稿提出了涉及政府采购实行集中采购和分散采购的规定,技术、服务等标准统一,采购人普遍使用的项目很多被纳入采购目录。纳入集中采购目录的政府采购项目意味着应当实行集中采购,在法律上将集中采购目录化归为国务院确定并发布。这也就是说,今后,采购目录可能在全国范围共同使用。如果征求意见稿取消了原先中央地方分立采购目录的做法,改为集中采购目录及政府采购限额标准全部由国务院统一确定并公布,也可说是导向“未来只有一个集中采购目录及限额标准,全国统一”。 三 关于完善的建议 征求意见稿的亮点较多,其法律指引性和规范性较之现行法,更加广泛和具有针对性,但还有一些问题需要完善。